Юридическое заключение

Обзор нормативных документов США

Мы направили запрос на получение юридического заключения американского юридического консультанта и попросили рассмотреть применимые федеральные законы, правила и нормы и ответить, необходимо ли Платформе получать регистрацию в качестве Money Service Business в США.

На основании вышеизложенного Adam Tracy, Esq. пришел к выводу, что на Компанию не распространяются требования о регистрации бизнеса по оказанию денежных услуг. В частности, было установлено следующее:

1. На территории США Компания не будет заниматься "услугами по переводу денег", т.е. не будет принимать валюту, денежные средства или конвертируемую виртуальную валюту от одного лица с целью перевода их другому лицу, а будет полагаться на лицензированное банковское учреждение для оказания таких услуг. См. 31 CFR § 1010.100(ff)(5)(i)(A);

2. Что обмен или выкуп конвертируемой виртуальной валюты, т.е. токенизированных членских единиц Компании, на фиатную валюту будет происходить только за пределами США, и в этом отношении Компания выступает только в качестве "администратора" или "обменника" криптовалюты за пределами США. См. 76 FR 45403 (29 июля 2011 г.).

3. Что Компания будет освобождена, как определено в 9 W.S. 17-4-206(c), от действия Закона штата Вайоминг о передаче денег, Статута Вайоминга 40-22-101 и последующих, как лицо, разрабатывающее, продающее или способствующее обмену токенов открытого блокчейна, как определено в 9 W.S. 17-4-206(c), от действия Закона штата Вайоминг о передаче денег, Статута Вайоминга 40-22-101 и последующих.

Определение MSB

Согласно Положению о законе о банковской тайне - "Определения и другие правила, относящиеся к предприятиям, оказывающим денежные услуги", 76 FR 43585 (21 июля 2011 г.), под предприятием, оказывающим денежные услуги, понимается "лицо, где бы оно ни находилось, осуществляющее предпринимательскую деятельность, будь то на регулярной основе или в качестве организованного или лицензированного предприятия, полностью или в значительной части на территории США", действующее напрямую или через агента, агентство, филиал или офис, которое, помимо прочего, выполняет функции "передатчика денег". Согласно дальнейшему определению, под "оператором по переводу денежных средств" понимается "лицо, предоставляющее услуги по переводу денежных средств" или "любое другое лицо, занимающееся переводом денежных средств". Под "услугами по переводу денежных средств" понимается прием валюты, денежных средств или других ценностей, заменяющих валюту, от одного лица и передача валюты, денежных средств или других ценностей, заменяющих валюту, в другое место или другому лицу любым способом.

Однако в Положении "отправитель" определяется как "отправитель первого распоряжения о переводе при переводе денежных средств. Термин "передатчик" включает в себя инициатора, за исключением случаев, когда финансовое учреждение передатчика является финансовым учреждением или иностранным финансовым агентством, не являющимся банком или иностранным банком". То есть трансмиттер инициирует транзакцию, которую фактически выполняет передатчик денежных средств. В этом смысле трансмиттер является клиентом передатчика денег, а не самим передатчиком денег.

Несмотря на вышесказанное, FinCEN постановил, что лица, принимающие и передающие ценности, заменяющие валюту, такие как виртуальная валюта, являются передатчиками денег. Лица, принимающие и передающие "конвертируемую виртуальную валюту", обязаны зарегистрироваться в FinCEN в качестве компании, предоставляющей денежные услуги. Эти требования в равной степени распространяются как на отечественные, так и на зарубежные компании, занимающиеся переводом денег [конвертируемой виртуальной валюты] и осуществляющие свою деятельность полностью или в значительной части на территории США, даже если зарубежная компания не имеет физического присутствия в Соединенных Штатах.

Согласно правилам FinCEN, валюта (также называемая "реальной" валютой) - это "монеты и бумажные деньги США или любой другой страны, которые [i] признаны законным платежным средством, [ii] обращаются и [iii] обычно используются и принимаются в качестве средства обмена в стране выпуска". В отличие от реальной валюты, "виртуальная" валюта - это средство обмена, которое в некоторых условиях функционирует как валюта, но не обладает всеми признаками реальной валюты. В частности, виртуальная валюта не имеет статуса законного платежного средства ни в одной юрисдикции.

FinCEN называет участников соглашений о виртуальной валюте терминами "пользователь", "обмениватель" и "администратор". 76 FR 45403 (29 июля 2011 г.). Пользователь - это лицо, которое получает виртуальную валюту для приобретения товаров или услуг. Обмениватель - это лицо, занимающееся бизнесом по обмену виртуальной валюты на реальную валюту, денежные средства или другую виртуальную валюту. Администратор - это лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью по выпуску (введению в оборот) виртуальной валюты и имеющее право выкупать (изымать из оборота) такую виртуальную валюту.

В соответствии с действующими нормами Закона о банковской тайне, FinCEN определяет предприятия, предоставляющие денежные услуги, как включающие пять различных типов поставщиков финансовых услуг и Почтовую службу США: (1) валютные дилеры или обменные пункты; (2) чековые кассы; (3) эмитенты дорожных чеков, денежных переводов или хранимых ценностей; (4) продавцы или выкупщики дорожных чеков, денежных переводов или хранимых ценностей; и (5) передатчики денег. В правилах FinCEN термин "передатчик денег" определяется как лицо, предоставляющее услуги по передаче денег, или любое другое лицо, занимающееся переводом денежных средств. Термин "услуги по переводу денежных средств" означает "прием валюты, денежных средств или других ценностей, заменяющих валюту, от одного лица и передачу валюты, денежных средств или других ценностей, заменяющих валюту, в другое место или другому лицу любым способом".

Согласно FIN-2013-G001, администратор или обменник, который (1) принимает и передает конвертируемую виртуальную валюту или (2) покупает или продает конвертируемую виртуальную валюту по любой причине, является передатчиком денег в соответствии с правилами FinCEN, если к нему не применяется ограничение или исключение из данного определения. Однако пользователь, который получает виртуальную валюту и использует ее для покупки реальных или виртуальных товаров или услуг, не является передатчиком денег в соответствии с правилами FinCEN. Более того, в FIN-2014-R001 FinCEN также постановил, что корпоративный инвестор, вкладывающий средства в виртуальную валюту исключительно в интересах компании, является пользователем, несмотря на определенные действия, которые он осуществляет для обмена или конвертации виртуальной валюты. FinCEN определил, что если компания "инвестирует в конвертируемую виртуальную валюту за свой счет и реализует стоимость [этих] инвестиций, то она выступает в качестве пользователя этой конвертируемой виртуальной валюты в соответствии со смыслом руководства".

Особый режим регулирования в штате Вайоминг

Согласно законопроекту Палаты представителей штата Вайоминг № HB0070, "лицо, разрабатывающее, продающее или способствующее обмену токенов открытого блокчейна (например, некоторых криптовалют), не подпадает под действие определенных законов о ценных бумагах и денежных переводах в штате Вайоминг", если соблюдены все следующие условия:

(i) Токен не рекламировался разработчиком или продавцом в качестве инвестиции;

(ii) токен можно обменять на товары или услуги; и

(iii) Разработчик или продавец токена не заключил соглашение об обратном выкупе любого рода или соглашение о поиске покупателя токена.

Кроме того, лицо, способствующее обмену токенов открытого блокчейна, не считается брокером-дилером или лицом, осуществляющим иную торговлю ценными бумагами в соответствии с законодательством штата Вайоминг, и на него не распространяются положения W.S. 17-4-301-17-4-510, если соблюдены все следующие условия:

(i) Лицо имеет обоснованную и добросовестную уверенность в том, что токен, подлежащий обмену:

(ii) Соответствует требованиям пунктов (a)(i) и (ii) раздела 17-4-206 W.S.; и

(iii) не является предметом соглашения об обратном выкупе любого вида или предметом соглашения о поиске покупателя токена.

(iv) Лицо предпринимает разумно оперативные действия для прекращения обмена токена, не соответствующего требованиям настоящего W.S. Раздел 17-4-206.

Как используется в данном разделе W.S. 17-4-206, "токен открытого блокчейна" означает цифровую единицу, которая является:

(i) Созданой:

(A) В ответ на проверку или сбор определенного количества транзакций, относящихся к цифровой бухгалтерской книге или базе данных;

(B) на основе случайной выборки или на основе владения или возраста существующих единиц; или

(C) Использование любой комбинации методов, указанных в подпунктах (A) и (B) данного пункта.

(ii) Запись в цифровом журнале или базе данных, которая является хронологической, основанной на консенсусе, децентрализованной и математически выверенной по своей природе, особенно в отношении поставки единиц и их распределения; и

(iii) Способны обмениваться или передаваться между лицами без посредника или хранителя ценности.

В раздел 17-4-102 Статута штата Вайоминг были внесены изменения, исключающие из определения "брокер-дилер" лицо, способствующее обмену открытых блокчейн-токенов в соответствии с разделом 17-4-206(c). Под брокером-дилером обычно понимается лицо, занимающееся деятельностью по совершению сделок с ценными бумагами за счет других лиц или за свой собственный счет.

В раздел 17-4-102 закона штата Вайоминг были внесены поправки, исключающие токен открытого блокчейна из определения "ценной бумаги".

В раздел 40-22-104 Статута Вайоминга были внесены поправки, освобождающие лицо, разрабатывающее, продающее или способствующее обмену токенов открытого блокчейна, как это определено в 9 W.S. 17-4-206(c), от действия Закона штата Вайоминг о передаче денег, Статута Вайоминга 40-22-101 и последующих.

Таким образом, Компания будет освобождена, как определено в 9 W.S. 17-4-206(c), от действия Закона штата Вайоминг о передаче денег, Статута Вайоминга 40-22-101 и последующих, как лицо, разрабатывающее, продающее или способствующее обмену токена открытого блокчейна, как определено в 9 W.S. 17-4-206(c), от действия Закона штата Вайоминг о передаче денег, Статута Вайоминга 40-22-101 и последующих.

Раздел 2(a)(1) Закона о ценных бумагах 1933 года, в соответствующей части, определяет ценную бумагу как: "любой вексель, акция, казначейская акция, фьючерс на ценную бумагу, своп на основе ценной бумаги, облигация, долговое обязательство, свидетельство о задолженности, сертификат на проценты или участие в любом соглашении о разделе прибыли ... инвестиционный контракт ... или, в целом, любой интерес или инструмент, обычно известный как "ценная бумага", или любой сертификат на проценты или участие в, временный или промежуточный сертификат на, расписку на, гарантию, или ордер или право на подписку или покупку любого из вышеперечисленного".

В соответствии с решением, принятым в основополагающем деле "Комиссия по ценным бумагам и биржам против W. J. Howey Co. 328 U.S. 293, 298-299 (1946)", под инвестиционным контрактом понимается любой договор, сделка или схема, предусматривающая: (а) вложение денег; (б) в общее предприятие; (в) с расчетом на получение прибыли от усилий учредителя или третьей стороны. В последующих решениях для определения наличия ценной бумаги использовался "тест на рисковый капитал". См. дело Комиссии по ценным бумагам и биржам против Глена В. Тернера, 348 F.Supp. 767 (D. Or. 1972). В этом тесте рассматривается вопрос о том, подвергает ли инвестор свои деньги риску предприятия, над которым он не осуществляет управленческого контроля. Id. Суд в деле Тернера дал дальнейшее определение "инвестиционного контракта" как вложения в общее предприятие с расчетом на получение прибыли за счет усилий другого лица.

Исключение на основании отличительной бизнес-модели

Компания Binaryx разработала модель, при которой токены, предлагаемые DAO, объединенными для покупки недвижимости, не являются ценными бумагами. Это объясняется еще и тем, что, по сути, мы используем технологию, позволяющую группе инвесторов в недвижимость совместно инвестировать в один объект недвижимости.

Как правило, ценные бумаги, предлагаемые или продаваемые в США, должны быть зарегистрированы в Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC), если только ценные бумаги или их предложение не подпадают под освобождение от регистрации. Компании, выпускающие ценные бумаги, должны регистрировать свои предложения в SEC.

Тест Howey используется для определения того, является ли то или иное предложение инвестиционным контрактом, а значит, ценной бумагой, регулируемой SEC. Чтобы пройти тест Howey, предложение или продукт должны отвечать всем четырем следующим критериям: (1) вложение денег, (2) в общее предприятие, (3) с ожиданием прибыли, (4) получаемой за счет усилий других.

В частности, токен Basset может не соответствовать четвертому элементу теста, поскольку держатели токенов не могут обоснованно ожидать прибыли, полученной от усилий нашей компании. Доход от аренды основан на управлении DAO собственником недвижимости, а доход от роста цен на недвижимость определяется рынком. Таким образом, американские юристы заверили нас в том, что наши токены Basset, соответствующие нашей бизнес-модели, не будут считаться ценными бумагами в соответствии с действующим законодательством о ценных бумагах.

Более того, Закон о ценных бумагах 1933 года предусматривает освобождение от регистрации, позволяющее эмитентам предлагать и продавать ценные бумаги в обход этого требования.

Наша юридическая команда изучила все эти исключения, чтобы найти альтернативный вариант, который можно было бы рекомендовать нашим пользователям для юридического моделирования. Одним из них является проведение LLC размещения акций по Положению S.

Иностранные компании, а также компании, зарегистрированные в США, могут одновременно проводить освобожденные от регистрации предложения иностранным инвесторам в соответствии с Положением S. Согласно Положению S ("Оффшорные предложения и продажи"), принятому SEC в 1990 г., предложения и продажи ценных бумаг, осуществляемые за пределами США, освобождаются от требований регистрации, предусмотренных разделом 5 Закона о ценных бумагах 1933 года. Данное положение предусматривает исключение для квалифицированных иностранных предложений, осуществляемых американскими компаниями.

Правило Положения S предлагает освобождение от регистрации для квалифицированных иностранных предложений, проводимых американскими компаниями. Проще говоря, Положение S - это регистрационное исключение, позволяющее продавать ценные бумаги (или токены ценных бумаг) только неамериканским инвесторам (аккредитованным или неаккредитованным) исключительно за пределами США.

Для применения такого исключения необходимо соблюдение двух условий: наличие оффшорной сделки, не допускающей предложения и продажи ценных бумаг лицу в США, при этом покупатель должен физически находиться или предполагаться находящимся за пределами США, либо сделка проводится на оффшорном рынке; не может быть "направленных усилий по продаже" в США или на территории США ценных бумаг, предлагаемых в соответствии с Положением S.

Проще говоря, Положение S является безопасной гаванью от регистрации для Binaryx Platform DAOs LLC до тех пор, пока предложение и продажа токена bAsset происходит исключительно за пределами США. Таким образом, оно также может быть использовано.

Поскольку Binaryx имеет структуру платформы, на которой каждый пользователь проходит полную процедуру Know Your Client (KYC), прежде чем стать пользователем Binaryx, компания в состоянии гарантировать, что токены Basset не будут предлагаться и продаваться резидентам Соединенных Штатов Америки. Поскольку основной пул инвесторов нашего проекта составляют нерезиденты США, компания может технически создать барьеры для ограничения прямых продаж токенов bAsset в США. Аналогичным образом, SEC не обладает юрисдикцией в отношении предложений, сделанных иностранным инвесторам, которые не проживают в США и не имеют юрисдикционных связей с ними.